奇虎360干保安的活，操爹妈的心

北京金诚同达律师事务所 法学博士 吴一兴

一、引子

“翻脸比翻书还快”。中秋节期间，奇虎360与搜狗上演的一出浏览器争夺大战将这句话诠释得淋漓尽致。互联网业这对昔日传过绯闻的“恋人”非但没能在一起，终致反目成仇。

9月21日，搜狗公司发布声明称，从9月19日上午就开始收到大量用户投诉：搜狗浏览器用户的默认设置被改为IE或者360浏览器，且无法手动恢复。声明指责360安全软件在用户不知情的状况下擅自更改该项设置，替用户作了选择。

随后，360公司反驳称：搜狗以升级输入法和更新词库为借口，实则进行浏览器诱导捆绑。360认为对用户的提示行为完全合理合法。

一时间，中国互联网硝烟再度弥漫。

二、半截令箭

此次事件中，360指责搜狗的最大凭据就是所谓的“20号令”，即2011年工信部颁布的《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》第九条规定：“互联网信息服务终端软件捆绑其他软件的，应当以显著的方式提示用户，由用户主动选择是否安装或者使用，并提供独立的卸载或者关闭方式，不得附加不合理条件。”熟悉360以往作风的人都知道，每当360“路见不平一声吼”为用户利益“举起屠刀”， 先遭屠戮的往往是拦路的规则，不管是正义还以王法，这次也不例外，360早已阉割了20号令第十五条，即“互联网信息服务提供者认为其他互联网信息服务提供者实施违反本规定的行为，侵犯其合法权益并对用户权益造成或者可能造成重大影响的，应当立即向准予该其他互联网信息服务提供者互联网信息服务许可或者备案的电信管理机构报告。电信管理机构应当对报告或者发现的可能违反本规定的行为的影响进行评估；影响特别重大的，相关省、自治区、直辖市通信管理局应当向工业和信息化部报告。电信管理机构在依据本规定做出处理决定前，可以要求互联网信息服务提供者暂停有关行为，互联网信息服务提供者应当执行。”

很显然，即使360认为搜狗行为不当（“侵犯其合法权益并对用户权益造成或者可能造成重大影响的”），其也仅仅享有“举报权”，而不是工信部及其下属电信管理机构手“开火权”，360是典型的“公器私用”。与以往“3Q”大战，“3百大战”，“3金大战”等中的做法完全一样， 此次360拿出的只是它需要的那半截令箭只不过这次更为驾轻就熟。

那么，为什么360如此热衷使用这半截令箭呢？正如同美国喜欢绕开安理会授权直接打击其他国家一样，360也热衷于架空工信部、代表众网民，频频以20号令的“大义”出手攻击其他互联网信息提供者，可谓“干保安的活，操爹妈的心”。深究其经济目的，这类“替网民维权”事件的背后，隐藏的是360的私利。

三、硬币的两面

360目前牢牢占据着我国PC安全软件市场的老大地位，360安全卫士和360杀毒两个拳头产品可谓360的得意之作和最大依仗。而在网络搜索引擎等其他市场，360虽然已经站住脚跟，但明显还没有在安全软件领域内那么稳固的江湖地位。于是，360有能力、也有动机，利用它在安全软件领域的市场支配地位来带动其他互联网服务市场的业务。

如果仅仅只是借此推动自身业务尚且罢了，但360“另辟蹊径”，在“弱势方”参加的掰腕子比赛中直接用“强势方”掐对手的脖子，还说这是替广大观众掐的。市场竞争是市场进步所必须的，但市场竞争也应该是平等、合法的，360的做法明显超出了正常市场竞争的范围，削弱了其他互联网服务市场的合理竞争。

而第十七条第一款规定了，“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：……（四）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易”。根据艾瑞数据， 360安全软件2012年2月在中国电脑安全软件市场的份额已经达到83.65%， 360在中国安全软件市场份额远远超出了50%，占有完全的市场支配地位。360针对在网络搜索引擎等其他互联网服务市场的竞争对手，利用其安全产品，采用屏蔽、差评等方法减少竞争对手的交易机会；或者诱使、强迫网络用户在使用其安全产品的同时，必须选择其指定的其他类型产品（服务），360将其在安全软件市场内部的市场支配力不恰当延伸至其他互联网服务领域的表现，违背了《反垄断法》第十七条第一款规定的“没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易”，理应受到《反垄断法》的严厉制裁。

竞争是市场的活力源泉，合理、充分的竞争是维护消费者权益和社会福利的重要保障，《反垄断法》也明确规定，“具有市场支配地位的经营者，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争。”。而当我们看到360的安全软件产品“殚精竭虑”地为用户“着想”，不断地揭示着用户电脑的种种“缺陷”、“漏洞”，一步步诱导用户卸载竞争产品、换上360的关联软件时，市场竞争已经被扭曲。当360厌倦了“早请示晚汇报”的模式，开始越俎代庖地将所谓“危险软件”直接屏蔽时，360自己不停鼓吹的“广大网民的隐私权、知情权、选择权”则被肆无忌惮地践踏。360掩盖在其安全产品“正常功能”面具之下的真实目的，就是将其自身产品的竞争对手“定点清除”，逐步排挤出用户的电脑桌面乃至互联网服务市场。

四、畸形的地狱三头犬

互联网是人类社会进入崭新阶段的新生产物，其具有知识密集型、信息爆炸等特点，锁定效应、网络效应在互联网服务市场也进一步的放大。因此在互联网服务市场内，极易产生规模巨大、一枝独秀的巨擘，例如Google、Facebook等。

在我国，一方面是互联网企业的蓬勃发展，另一方面是相应执法、尤其是反垄断执法的落后。这就造成了互联网巨头为所欲为，而执法机构集体失声的局面。互联网巨头“党同伐异”的种种作为，因为被侵权人和广大网民缺乏合适的救济手段，而变得甚嚣尘上。

在安全软件领域，由于其具备保护系统和网络安全功能的特殊性，安全软件产品往往很容易获得用户的信赖感，而安全软件服务的提供者也应相应地提高其审慎义务，认真履行其保护用户安全的职能。

但现实是残酷的，目前引领中国安全软件行业的360，一身兼多职，在积极参与其他互联网服务市场竞争的同时，还不停地借助其安全软件产品给竞争对手设置障碍，更不时地自诩“网民利益代言人”的身份来煽动舆论，从道德制高点上对竞争对手予以攻击，展现了集“运动员”、“裁判员”、“啦啦队”于一体的风采。

一方面，360的竞争对手在安全软件领域根本无法撼动360的垄断地位，安全产品成为了360推广自身其它产品的良好平台，乃至攻击其竞争对手的天然阵地。通过安全产品，360可以针对性地为竞争对手套上“不安全”、“盗隐私”等种种恶名，然后再以救世主的身份出现，为广大网民“伸张正义”。反正对手被灭了，名声更好了，何乐不为。

另一方面，我国虽然已颁布《反垄断法》以及互联网领域的种种法律、法规，但可操作性较弱，在缺乏典型案例之前，执法部门往往显得过于谨慎。这也变相地助长了垄断者的违法动力。在违法成本相对较低、甚至是零成本的前提下，乞求占市场支配地位的经营者依靠行业规范自律显然是不现实的。

再一方面，我国对商业言论的监管还相对较弱，这也直接造成很多夸大、不实、甚至是直接诋毁竞争对手的言论得不到相应的处罚。在网络“水军”泛滥的今天，很多“不明觉厉”的网民遭到蒙蔽，还误将360的种种行径认为是“草根逆袭”的热血，将其奉为挑战行业权威的堂吉诃德。殊不知，这位一手握商业之矛，一手持公信之盾的所谓“骑士”，才是翻云覆雨、排除异己的行业大佬。

中国互联网行业的种种乱象，成就了360的发迹神话。它不停地在“运动员”、“裁判员”、“啦啦队”三个身份中跳跃，似乎永远不会失败。在竞争对手于安全软件领域不具备发言权、执法机构消极怠工、广大网民受蒙蔽于“被代表”，使得360在滥用市场支配地位这条黑道上越走越远。

五、后话

其实，中国并不缺乏关于市场竞争的相关法律、法规。《反不正当竞争法》、《反垄断法》等法律早已颁布，相应的执法机构也已规定的相当明确。例如，对滥用市场支配地位行为的规制，《反垄断法》第四十七条就规定了，“经营者违反本法规定，滥用市场支配地位的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。”，同时第五十条还规定：“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”

当前的问题在于，实施条例的姗姗来迟、执法经验的缺乏以及立法之初便存在的一些争议，使得我国的反垄断执法机构在面对滥用市场支配地位行为时束手束脚，被动地选择了消极怠工。《反垄断法》逐渐变成了“一条会叫但不咬人的狗”，丧失了其应有的威慑力。将行业自律机制的道德约束视为救命稻草，更无助于改善互联网服务市场竞争环境。

恶人的恶招层出不穷，但不可能永远不受惩罚。法律的权威不应当被藐视，公平、正义才是市场竞争的主旋律，市场经营者和广大消费者要加强呼吁，尽快完善反垄断相关执法机制，斩断不良寡头的滥用市场支配地位之手。