是什么让奇虎360把不正当竞争行为坚持到底？

全国律协知识产权专业委员会委员法学博士史学清

2013年9月16日，平静的互联网行业又掀起波澜，搜狐、搜狗和腾讯联合宣布达成战略合作，腾讯向搜狗注资4.48亿美元，并将旗下的腾讯搜搜业务和其他相关资产并入搜狗。有人戏称，王小川终于嫁对了婆家，彻底摆脱了早已垂涎欲、动手动脚的“黄世仁”360。有媒体还披露，周鸿祎随后就公开表示，腾讯加入搜索战，对整个搜索市场是好事，目前搜索市场仍处于垄断格局，网民的权益没有得到充分的尊重，360 未来将与腾讯、百度两大巨头在这个市场上展开竞争。然而，周鸿祎的话音未落，尚沉浸在蜜月幸福之中的王小川就发布消息称360软件篡改用户默认浏览器，而随后360也发布信息称搜狗欺骗用户、偷偷捆绑浏览器，互联网口水大战又起。与此前历次互联网企业冲突的剧情发展一样，在9月25日，搜狗与奇虎360旋即开始互诉对方不正当竞争。就目前各方披露的信息来看，对搜狗而言，可以预见的结果是仍将得来迟来的法律正义，或许还有可能会在下一个世界知识产权日向世人昭示这个胜诉结果，但却极有可能输的只剩裤衩。

自2000年以来，互联网行业里的竞争纠纷一直持续不断，愈演愈烈，特别是2010年腾讯与奇虎之间的3Q大战，更是将不正当竞争冲突推向极致。纵观10多年来法院对互联网行业不正当竞争纠纷案判决结果，作为最终裁判者，法院始终在传达一个明确的司法导向，即彻底否定互联网企业蓄意捏造事实、肆意诋毁竞争对手产品声誉与商业信誉、恶意干扰阻碍竞争对手产品等违背公认商业道德的不正当竞争，坚决制止恶性竞争，维护互联网产业发展秩序。然而，令人遗憾的是，这并未能阻止某些企业继续无节操、无底线地实施不正当竞争，究竟是什么让这些企业在法律、正义面前“屡败屡战”，肆意妄为，坚持流氓到底？为更好地解释这一非正常现象，我们还应当冷静分析案件所反映出的企业恶性竞争背后的制度缺陷。

一、理想很丰满

1. 诚实信用与商业道德：市场竞争应遵循的基本原则

成熟的市场经济中，市场主体对诚实信用与公认商业道德的理解应无大的差异。这种情况下，没有哪个企业敢于蔑视法律，公然挑战商业道德底线。早在20年前，我国《反不正当竞争法》就已经为市场主体确立了非常明确的竞争基本原则，即经营者“应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”。这一原则不仅体现在规范具体不正当竞争行为的所有法律条文中，而且也一直为司法实践、行政执法实践所遵循。相对于传统不正当竞争而言，近年来诸多案件的竞争手段带有诸多“新”的特色，如利用互联网、借助“中间工具”、假以合法借口、甚至利用最新的“云技术”攻击竞争对手产品等等，但判断涉案竞争行为的规则依然如一，即诚实信用原则与公认的商业道德，这也是法院认定企业不正当竞争行为的核心所在。本质上看，法院只是围绕新型不正当竞争行为重申了市场主体应当遵循的竞争法基本原则。如，某些企业一方面在自己的平台上开展综合性服务，投放广告、提供新闻弹窗服务及设置其他产品和应用的入口、开展增值服务；一方面又以保护用户安全为名，提供工具鼓励和诱导用户过滤竞争对手广告和资讯服务、删除和破坏竞争对手的增值服务和其他功能和服务，违背了诚实信用和平等竞争原则，具有明显的不正当竞争的恶意。

2、恶性竞争：理应成为法律严厉打击的对象

2.1互联网安全企业应时刻注意自身的定位、角色，特别是权力边界，不得自定标准，恶意评价或定性竞争对手的产品或服务。安全软件本质上是一种可以对病毒、木马等一切已知的对计算机有危害的程序代码进行清除，并辅助用户管理电脑安全的程序工具，分为杀毒软件、系统工具和反流氓软件，主要职责是为了保护网络与用户的系统安全。相对于其他服务商而言，互联网安全企业在网络系统中具备先天的优势，其更应当恪守职责，而不应滥用权力，恶意利用用户与网络社会寄予的信任，谋取不正当利益。正如腾讯诉360不正当竞争案一审法院判决所言：“安全软件……在经营中具有其他应用软件所不具备的权力。根据权力、利益与责任相符合的基本法律原则，安全软件的经营者必须具有与其权力和技术能力相匹配的谨慎责任。更为特殊的是，兼备裁判者和经营者双重角色的企业，更加应该谨慎、理性行事，依照《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》的相关规定和《互联网终端软件服务行业自律公约》的相关行为规范，以公开、透明的方式公平、公正地判断其他软件的性质”。

2.2以保护用户之名，行打击竞争对手之实，同属恶性竞争。在一些竞争行为中，企业通过使用破坏网络服务提供者合法商业模式、损害网络服务提供者合法权益的软件来达到既不浏览广告和相关插件，又可以免费享受即时通讯服务的行为，已超出了合法用户利益的范畴。企业无权假借查杀病毒或者保护用户利益之名，侵入其他网络服务提供者合法软件的运行进程，通过擅自修改他人软件的手段达到破坏他人合法经营的目的，这些行为明显违背了诚实信用和公平竞争的基本原则。

2.3假借用户之名、借用户之手实施隐性不正当竞争，当属法律禁止的对象。一些不正当竞争案当中，某些企业甚至开发专门针对竞争对手特定产品的软件，同时还主张其并非其修改竞争对手的软件或服务，而是用户本人利用其开发的技术中立软件来修改其他企业的软件。而实际上，这些企业开发软件目的之一是降低竞争对手的市场交易机会。比如，预先在软件内部嵌入“一键清理”、“升级安全模块”、“一键优化”等操作提示按键，同时还使用诱导性或恐吓性的语言引导用户卸载竞争对手软件等。这种“针对性开发”+“诱导性提示”+“预制功能逻辑”组合，充分表明了这些企业不仅实施了恐吓、诱导用户修改竞争对话软件的行为，而且为这种修改提供了实质性帮助。由此可见，以保护用户利益为名，鼓励和诱导用户删除、修改竞争对手软件、屏蔽竞争对手的客户广告，甚至还将自己的产品和服务嵌入竞争对手的软件界面，依附竞争对手用户资源推销自己的产品，拓展自己软件及服务的用户。在损害竞争对手利益的情况下，增加自己的交易机会，明显违反了诚实信用和公平竞争原则，构成不正当竞争。

二、现实很骨感

尽管我国法律已经明确了市场竞争所需遵循的法律原则，法院也不断通过司法判决一再警示企业要公平竞争，遵循商业道德，但仍不能遏制某些企业的恶意竞争行为，原因何在？

1. 滞后的法律已沦为企业违法成本的参照物，违法成为企业牟利的手段

目前，我国规范市场竞争秩序的法律制度只有《反不正当竞争法》，这部制定于上世纪九十年度初的法律已完全不能满足规范、引导互联网企业有序竞争的需要。一方面，该法缺乏对恶性竞争行为的诉前约束机制，即我们常说的诉前禁令制度，不仅利于迅速有效地制止不正当竞争行为，避免不正当侵害造成损失的扩大。个别企业甚至将甚至在被竞争对手起诉到法院之后，依然不停止恶意竞争行为。另一方面，该法对恶性竞争者的法律责任规定过轻，又缺乏惩罚性赔偿机制，近年来与互联网某企业发生纠纷的企业往往是赢了官司，也都不得补偿，甚至还失去了市场。2006年至今，在涉及互联网企业之间的不正当竞争诉讼中，个案赔偿数额还鲜有超过50万的情形。2012年判决的腾讯案，500万元赔偿额确实是中国互联网企业不正当竞争案中判赔数额最高的，但相对于腾讯因此所受到的损害，实难弥补其一二。相反，一个客观的现实倒是个别企业通过肆无忌惮的恶性竞争摧毁对手，抢占市场份额，年收入却在以亿计地迅速增长。在违法收益与违法成本极端悬殊的情况下，也就不难理解为什么恶意竞争已经成为个别企业生存和发展的常规手段，法律对它们来说不过是几万到几百万的一点成本而已，而商业道德对于这些企业来说更是一钱不值。再者，该法对恶性竞争行为的行政处罚机制形同虚设。目前，除了第14条所禁止的商业诋毁行为以外，今年来发生的互联网环境中的恶性竞争行为只能援引该法第2条规定的原则条款，即诚信原则与公认的商业道德。就对应行政处罚而言，即使行政机关以竞争者违反第14条规定而言，最高也只能处罚20万元，对于违背该法第2条规定的不正当竞争行为，行政处罚根本就没有对应法律依据。虽然工信部2011年底发布了《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》，以规章的形式规范了互联网企业之间的竞争行为，但对恶性竞争的处罚更是少的可怜，最高也仅为3万元。此外，冗长的民事诉讼周期、刑事制裁的缺位等等，也是导致一些企业敢于屡屡挑战法律、蔑视法院判决的重要原因之一。就像我们所看到的一样，仅仅过去的几年间，某企业屡屡因实施了不正当竞争行为而判败诉，但个案赔偿数额鲜有超过50万元的情形，而与此同时该企业的市场份额却得以急剧扩张，年收入也在以千万计地迅速增长。在违法收益与违法成本极端悬殊的情况下，违法已成为该企业谋利的手段，法律也就被异化企业违法成本的参照物。

2. 缺位的政府监管间接助涨了行业恶性竞争

2010年发生的3Q大战这一恶性竞争事件中，政府监管层面的介入完全是消极被动的，介入调查也只停留在非实质性的表态上。导致的后果是个别企业仍然可以肆意忌惮地对其他厂商的安全产品进行恶意的定性、评级和贬损。“3Q大战”持续了长达一个月的时间里，没有任何相关政府部门出来对双方的行为进行约束和监管。直至演变成一场公共事件，工业与信息化产业部才根据国务院领导指示介入此事进行调查，作为互联网行业主管部门被“上位”监管，被迫处理这一事关互联网行业能否健康发展的棘手问题，最后给出了一个各打五十大板的处罚结果。尽管奇虎公司和腾讯公司也接受了该处罚结果，但应该看到，根据工信部的职责，工信部出面查处此事并不合适。客观上，由于此事件涉及到商业诋毁、恶意攻击等不正当竞争以及破坏计算机系统安全等行为，最应当介入的是工商部门（查处不正当竞争行为）和公安部（查处破坏计算机系统行为）以及版权行政管理部门（查处版权违法行为）。但在事件发生后，恰恰是应当出面的部门集体失声。这足以反映出监管部门对所负职责的回避以及对互联网安全产品行业监管的失序。所以，“3Q大战”的爆发并非偶然，最近发生的360与百度、搜狗之间的不正当竞争纠纷也并非偶然。

3. 市场道德惩罚机制的缺位，行业自律成为花瓶

作为互联网行业的自律组织，中国互联网协会一直致力于互联网行业的有序竞争与规范发展，先后制定了《中国互联网自律公约》、《抵制恶意软件自律公约》、《互联网终端软件服务行业自律公约》等等。虽然为行业公约，也就互联网企业之间的不正当竞争作出了限制性约定，但本身并不具备强制效力，企业也均系自愿加入。即使企业没有遵从公约的约定，行业协会也只能施以道德谴责。目前，在逐利资本驱动的中国市场环境中，尚不具备成熟市场经济应有的道德约束机制，行业自律也就难免成为花瓶，甚至是某些企业为攻击竞争对手而自立的贞洁牌坊。

三、未来有多远

就个案而言，近年来的法院判决大都以比较明确的方式重申了市场竞争应当遵循的基本原则，被侵害的企业也讨得了应得的说法，获得了现行法律制度下有限的司法正义。腾讯与360不正当竞争纠纷案中，500万元赔偿只是一个安慰，一个迟来的安慰。“3Q”大战若不是腾讯，换作别的企业早就被打趴下了，此时500万赔偿或许只能当作纸钱烧，聊作祭奠而已。但我们要问的是，互联网行业又能有多少个腾讯？又有多少家企业能在恶性竞争中挨过漫长的诉讼，等来姗姗来迟且有限的司法正义？如果不能从制度层面遏制恶性竞争，金山或腾讯的倒下也许并不可怕，更可怕的还是创业者恐怕根本没有生的机会。所以，对于整个行业而言，唯有有效的法律制度保障，加上法律制度保障下的行业自律，才能斩断一些蠢蠢欲动的恶意竞争之手，遏制无视竞争规则、蔑视商业道德的邪念，避免迟来的司法正义总是无奈地照亮在受害企业的坟头。

有鉴于此，我们应当强烈呼吁，国家要尽快修订完善反不正当竞争法律制度，加大对不正当竞争行为、特别是对恶性不正当竞争行为的惩治力度，完善对受害企业的法律救济机制。比如，引入知识产权制度中比较成熟的诉前禁令制度，以便于受害企业能通过司法途径及时制止竞争对手的恶性竞争行为。在损害赔偿制度中，增加惩罚性赔偿，对恶性竞争者施以高额的赔偿责任，从制度层面大幅提高恶性竞争者的违法成本。对屡屡实施恶性竞争行为的经营者的法定代表人和实际负责人，增设相关刑事责任条款予以制裁。譬如恶狗，若不关进笼子里，是还会继续伤害人的。此外，还应健全行政监督机制，加强对特殊行业，如互联网安全行业的监管，积极引导建立行业自律，规范竞争秩序，促进公平、诚信商业文明的构建，对屡罚屡犯一条道路走到黑的企业要坚决逐出市场，为中国互联网产业的健康发展创造一个良好的法律环境。